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北大教授张平:开发创新的法律挑战--开源许可证的历史、现在与未来|三校研讨会
来源: 腾讯研究院 | 作者:pro0ef5e0 | 发布时间: 2017-01-05 | 218 次浏览 | 分享到:

张平:北京大学法学院教授

 

北京大学法学院教授,知识产权学院常务副院长,北京大学互联网法律中心主任。张平教授还担任中国科技法学会副会长兼秘书长,中国知识产权研究会副会长,最高人民法院知识产权理论研究基地主任,国家数字版权研究中心主任。张平近年的研究项目包括:技术标准中的知识产权许可政策及反垄断规制;计算机软件专利保护与知识产权的开放许可;互联网环境下的知识产权问题等。张平曾参与国家中长期科技发展规划研究,国家知识产权战略研究,信息社会知识产权保护与应用研究,中国高校专利成果转化模式研究和互联网基础立法研究等多项国家重点研究课题。

 


 

以下为张平发言内容:

 

大家好,前面两位发言人都对创新给出了整体的框架,吴汉东教授也评价了一下中国在创新体系中的状况。第二位发言人给我们提出了中国能不能创新,中国怎样创新。我的题目是讲开放创新,也就是用什么样的手段去创新。我是从法学这个角度来讨论,所以我不会完全去讲什么是开放创新,但是我会讲中国现在大多数企业都选择了开放创新,而政府也在提倡开放创新和共享经济这样一个前提下,开放创新遇到了哪些问题,它能不能进行下去。

 

开放创新的提倡实际上是由开放源代码软件开始的,为什么中国很多企业选择了这样一种创新模式呢?创新是需要基础的,我是赞成创新的,我们要有创新的意识,我们不能总是搭车、模仿。比如说我们起一个商标的时候,我们就应该有一种创新的想法,起一个自己的名字,而不应该起一个“乔丹”的名字。我们在做专利的时候,这种创新可能就跟商标不一样,我们要有很高的技术水平,要有一个基础,所以我们可能要从学习开始。

 

开放源代码运动的发起就是如此,它对早期一些没有创新实力的企业,它可以提供一个开放的环境,提供一个没有那么强的知识产权保护的公共的社区,开放源代码就是这样一种理念。为什么要开放和共享,它当时的原始理念就是这样做能够防止垄断,增加创新的空间,还能够增加知识的扩散。这是它当时提出的理念,我们看到这个理念应该是在20年前就已经提出来了。但是在20年前,开放源代码运动的产业化还没那么强,但是到了今天我们已经看到,这个理念走了20年,产业也已经非常成熟,最成功的产业就是我们现在每个人手里拿到的手机,我们看到谷歌的安卓系统的产业化,就使得全世界的人能够非常容易地享受手机的服务,因为它的价格比较低,因为它这里边没有了专利,没有了著作权的许可使用费。

 

但是我们看到,开源和闭源在这个过程中也有一种融合、交叉,现在我们看到它还有一种共存,所以今天我就是想说,如果中国很多企业选择了开放创新的模式,应该考虑下面这些问题。

 

昨天下午我们去参观了华为,在华为公司我们专门跟它的一个开源小组做了座谈,华为在中国是一个创新的标杆,但是它在开放的技术空间里的应用也走在了前面,我们跟它座谈就是进行了深度的交流,这样一种企业在用开放资源的时候,它有哪些思考,国际上新的动态对未来选择开放创新的影响。

 

我想分三个阶段从法律的角度来谈,先看开源的过去,再看现在,然后再看将来。开源的过去是从反叛知识产权兴起,到后来是兼容了知识产权,他选择了权利的部分放弃,而不是放弃产权的保护,比如说GPL许可证,它承认版权的所在,只是他放弃版权,你使用开源软件,你可以不交版权费,但是你要声明你的资源从哪里来的,同时你也要遵循这种理念,把它再开放回去,这是一种最基本的理念。用这样一种理念寻求的是知识产权的综合的保护,在过去一段时间选择这样一种开放模式,它的社会功能或者社会作用是什么呢?我们可以看到它至少是起到了一种生态平衡的作用,也就是说在当年我们看到仅仅有闭源,我们说闭源最经典的代表公司就是微软和苹果公司,这两家都是非常成功的公司,应用知识产权的保护取得了巨大的商业成功。但是我们看到开源的理念挑战这种闭源的法律的保护,不要专利权,不收著作权许可使用费。所以当时像Linux这种系统,就挑战了微软的Windows系统,谷歌的安卓系统也挑战了苹果的IOS系统。在这样一种情况下,它至少在软件产业领域里面起到了生态平衡的作用,至少可以让闭源的软件的价格降下来。

 

开源的另外一个作用,是修改了“盗版”的定义。在中国过去一段相当长的时间里面,我们都被认为是盗版比较严重的国家,政府也采取了很多的措施,提倡正版化,但是开源把盗版的概念修正了一下,因为它说我允许你无限地、永久地复制,你也不用找我许可,你也不用交钱,只要你遵循了我的许可证。这样很多中国公司在使用开源的代码,使用这种软件,就不会被认为是一种盗版。但是我们看到中国很多企业有这种现象,它把开源社区的代码拿过来,自己写了一些代码,再去做了版权申请,这样就把开源变成了闭源,这就违反了这个许可的要求。按照开源许可证的发展,它有可能构成许可证的违约,同时它也有可能再次回到闭源的法律状态,也就是那些开源许可证的持有人会来主张著作权。今天在北京知识产权法院已经有相当多的这种案件,在这些案件当中,权利人指控被告侵权,被告抗辩说,你是一个开源社区的软件,你这里边是开源的东西,我不构成侵权。但是我们看到权利人还会说,我开源社区里的东西你拿走了,你没有按照开源的规则,没有再反馈回来给开源社区。所以我们看到,开源早期的时候确实有遏制盗版,或者平衡生态的作用。但是在今天,我们看到它遇到了问题,它就又有一个严格的合同义务,还有它可能再次构成知识产权侵权的嫌疑。

 

现在我们看到开源的商业模式。开放源代码,它也不是一个技术的慈善家,告诉大家全部都是免费的,它也要遵循商业利益,特别是它在产业化的过程中,只是它没有像传统的知识产权一样遵循授权许可模式——是按照每次使用的次数来进行收费许可,它可能是一种注意力经济,或者是叫眼球经济,它可能是提供免费的代码,或者这种技术的贡献,但是你可能会从标准、认证,还有从系统的集成,还有从其它的商业模式里回收它的商业利益。中国的很多企业选择了这种创新,但是没有意识到这种创新的经济回报的渠道,还是按照传统的知识产权模式,拿来之后当下就把它变现,这种情况下就很容易发生一些问题。所以我们看到现在开源软件已经不是我们理解的那种慈善家了,完全的权利的放弃,它实际上是部分权利的放弃。所以在开源社区的早期,以及后来发展到CC,包括我们现在看到的共享领域所有的理念,它都是“some  rights reserved”,它还是有部分权利是保留的。

 

现在开源和闭源共存,是开源和闭源的协作。它们共同构成了产品的支撑,在这种情况下必须了解开源和闭源的模式和法律规则。这里的问题是,在开源领域,随着早期的许可证绝对的开放,到了今天它已经慢慢开始分裂,或者说它有一些碎片化,它允许一部分软件在开源的基础上保留专利权、保留著作权。在这种情况下,它的法律关系就变得越来越复杂,我们当时去分析了谷歌的安卓系统的许可证,发现它在许可证里面有很多条款,可能是给后面应用的很多企业带来了一定的法律风险。它有了这种碎片化或者是开源的分裂,导致它不是纯粹的开放社区,而最终成功的就是安卓的体系,它寻求的是一个知识产权的综合保护。

 

开源现在以及未来的法律问题。开源本身是排斥知识产权,防止专利丛林的构成,这会限制后续企业创新的发展。但是我们看到它从原来避免专利丛林,到今天进入到许可证丛林。今天开源社区的许可证不止GPL2.0或者是GPL3.0,它有诸多不同版本的许可证,甚至有上百种许可证,如果把它交给一个软件工程师研发一个软件系统,他要面对诸多的法律关系,要把法律关系分析清楚,对工程师来说是非常困难的。比如说台湾的企业、国外的企业,包括国内的企业,都面临的问题是:谁能帮我剥离出开源许可的法律风险?作为知识产权律师或者是专家,或者是NGO组织,能不能有担当起这种重任呢?我想这可能十分困难。

 

在现在这种开源社区之下,它是知识产权权利和许可证交织在一起的一种复杂的市场竞争。早期只有知识产权的竞争,是一个显性的竞争,大家都能看得见,这些权利都摆在明面上,如果你未经许可而使用,就构成侵权,就可能遭到诉讼。但是今天我们看到他想用开源的东西,想把自己解脱出去,但是由于开源许可证的分裂,导致今天这种复杂的环境。你要么是违约,要么是侵权,也可能两者的风险都存在。所以我在这里举一个例子,比如说OIN这样一个机构,它为了防止在Linux这样的操作系统里面构成侵权,它绘制了160多种专利,把它层层包围起来,就是防止别人进攻Linux,它构造了这样的专利长城,也导致开源社区里面有了大量的专利。

 

人类社会进入了技术大协作的科学研发时代,创新不再是是某一个企业自己的事情,它都是诸多企业共同完成的,特别是在人工智能、大数据、物联网时代,没有协作是不可能的。所以在这种情况下,任何一个产品都不可能是一个企业支持它全部的技术,大家的协作和分享就显得十分必要。但是,我们看到现在任何一个领域内都存在这样一种专利的壁垒,还有大规模的专利聚集者,在这种情况下,如何能够处理这种法律关系呢?所以我在这里提出了一个新的法律问题,就是开源许可证的反垄断的问题。比如说谷歌的安卓系统,在俄罗斯、欧洲都有一些反垄断的诉讼。所以人们要画一个问号,它本来是想开放的,防止垄断的,结果今天它自己反而被诉垄断。所以我们认为这里边的问题也越来越复杂。

 

最后,我想引用美国一个法官的话,这也是他的学术观点,他说,“专利权和许可证在法律结构上层层叠叠互相覆盖,弄清两者对开源软件的作用就像是穿越雷区”,我们从一个原来显性的竞争到了今天是一个隐性的竞争,它给创新公司提出了更多的挑战。比如华为技术人员和法务人员也在讲:“谁能告诉我从这个开源社区来的源代码是否是安全的呢?”所以现在我们遇到的是显性的专利权、版权和隐性的许可证交织在一起的冲突,未来可能是侵权责任和违约责任的法律混战。我这个话不是危言耸听,在北京、广州、上海、江苏等地的一些案件中已经遇到了这个问题。所以我的结论是,在未来这个大科学时代、技术大协作时代,我们要寻求多元的创新模式和多元的经济发展模式,在这种情况下,我们要思考知识产权制度是否需要变革。不仅仅是按照原来的法律的构建,肯定要思考一些更加综合性的手段。

 

这是我讲座的全部内容,有不对的地方欢迎大家批评指正,谢谢!